Bilindiği üzere, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımları, Hizmet Alımları ve Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda değişiklik yapan Esaslara ilişkin 23 Şubat 2022 tarihli ve 5202 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, 24 Şubat 2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 26 Mart 2022 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda yapılan değişikliklerle;

a) Mal alımlarında:

1- Elektrik, doğalgaz, petrol ürünleri, LPG ve ilaç alımları dışında kalan mal alımlarında, sözleşme süresinin 180 takvim gününü aşması kaydıyla, sözleşmenin 180 takvim gününü aşan kısmı için fiyat farkı verilmesi imkânı getirilmiştir.

2- Sıvılaştırılmış doğalgaz alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından yayımlanan ilgili endeks yerine Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından yayımlanan fiyatların esas alınması sağlanmıştır. Söz konusu fiyatlar aylık olarak EPDK’nın resmi internet sitesinde yayımlanmaktadır.

b) Hizmet alımlarında:

1- Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanması zorunluluğu getirilmiştir.

2- İdarece ihale dokümanında fiyat farkı verileceğine ilişkin düzenleme yapılması durumunda, hizmet alımında kullanılacak girdilerin ağırlık katsayılarının ve kullanılacak alt endekslerin dokümanda belirlenmesi zorunlu hale getirilmiştir. Buna göre, idarelerce ihale dokümanında girdilerin ağırlık katsayıları ve kullanılacak alt endeksler belirlenmeyerek, sadece ilgili TÜİK genel endeksi üzerinden fiyat farkı verilmesi mümkün olmayacaktır.

3- İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülen malzemeli yemek hizmeti alımlarında, çiğ girdilere ilişkin olarak her durumda gıda ürünlerine ait ilgili TÜİK alt endekslerinin kullanılması zorunlu hale getirilmiştir.

4- Akaryakıt girdisine ilişkin fiyat farkı hesabında TÜİK tarafından yayımlanan ilgili endeks yerine EPDK tarafından yayımlanan bayi satış fiyatlarının esas alınmasına yönelik değişiklik yapılmıştır. Söz konusu fiyatlar günlük/aylık olarak EPDK’nın resmi internet sitesinde yayımlanmaktadır.

5- Sözleşme imzalandıktan sonra ÖTV değişikliği yapıldığı takdirde bu değişimin ayrıca hesaplanmasına ilişkin hüküm yürürlükten kaldırılmıştır.

c) Yapım işlerinde:

1- Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan yapım işlerinde fiyat farkı hesaplanması zorunluluğu getirilmiştir.

2- İdarece ihale dokümanında fiyat farkı verileceğine ilişkin düzenleme yapılması durumunda, yapım işinde kullanılacak girdilerin ağırlık katsayılarının ve kullanılacak alt endekslerin dokümanda belirlenmesi zorunlu hale getirilmiştir. Buna göre, idarelerce ihale dokümanında girdilerin ağırlık katsayıları ve kullanılacak alt endeksler belirlenmeyerek, sadece ilgili TÜİK genel endeksi üzerinden fiyat farkı verilmesi mümkün olmayacaktır.

3- Akaryakıt girdisine ilişkin fiyat farkı hesabında TÜİK tarafından yayımlanan ilgili endeks yerine EPDK tarafından yayımlanan bayi satış fiyatlarının esas alınmasına yönelik değişiklik yapılmıştır. Söz konusu fiyatlar günlük/aylık olarak EPDK’nın resmi internet sitesinde yayımlanmaktadır.

4- Sözleşme imzalandıktan sonra ÖTV değişikliği yapıldığı takdirde bu değişimin ayrıca hesaplanmasına ilişkin hüküm yürürlükten kaldırılmıştır.

5- Sözleşme süresi bitmiş ve idarenin izni ile cezalı çalışılan işlerde, fiyat farkı hesabında, süre bitim tarihinde uygulanmakta olan “Pn” değeri ile cezalı çalışılan süredeki “Pn” değerinden düşük olanın esas alınmasına ilişkin hükümde değişikliğe gidilerek karşılaştırmanın her bir endeks üzerinden yapılması ve “Pn” değerinin düşük olan endeksler kullanılarak hesaplanması kuralı getirilmiştir.

Bu çerçevede, ihale ve sözleşme süreçlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini teminen, ilanı veya duyurusu 28 Mart 2022 tarihi ve sonrasında yapılacak ihalelerde, idarelerce ihale dokümanlarının hazırlanmasında yukarıda aktarılan hususların dikkate alınması önem arz etmektedir.

Kamuoyuna saygıyla duyurulur.

Kamu İhale Kurumuna Yatırılan İtirazen Şikayet Bedelinin Geri Alınması Mümkün Müdür?

Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca, şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tamamlanması zorunlu idari başvuru yollarıdır. Bir başka deyişle şikayet yollarına başvurulmadan idare mahkemesine başvurarak hak aramak imkanı bulunmamaktadır.

4734 Sayılı Kanun kapsamında yapılan İhalelerde İdarenin hukuka aykırı işlemleri sebebiyle hak kaybına uğradığı , uğramasının muhtemel olduğu iddiasında bulunan istekliler veya istekli olabilecekler Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunduklarında önceden belirlenmiş şikayet başvuru bedelini Kurum’un banka hesabına yatırmak zorundadırlar.

İtirazen şikayet için başvuru bedeli Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinde düzenlenen (j) bendinin (2) numaralı alt bendinde düzenlenmiştir.

Söz konusu Kanun hükmünde;

“…2) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına (Beşyüzotuzbirbin sekizyüz Türk Lirasına) kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası (Üçbin yüzdoksan Türk Lirası), beş yüz bin Türk Lirasından (Beşyüzotuzbirbin sekizyüz Türk Lirasından) iki milyon Türk Lirasına (İkimilyon yüzyirmiyedibin ikiyüz Türk Lirasına) kadar olanlarda altı bin Türk Lirası (Altıbin üçyüzseksenbir Türk Lirası), iki milyon Türk Lirasından (İkimilyon yüzyirmiyedibin ikiyüz Türk Lirasından) on beş milyon Türk Lirasına (Onbeşmilyon dokuzyüzellidörtbin Türk Lirasına), kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Dokuzbin beşyüzyetmişiki Türk Lirası), on beş milyon Türk Lirası (Onbeşmilyon dokuzyüzellidörtbin Türk Lirası) ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Onikibin yediyüzaltmışüç Türk Lirası) tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli." denilmektedir.

Başvuru bedeli bir hizmet karşılığı olarak alındığı için adı açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte mali literatürdeki niteliği itibariyle bir çeşit “harç”tır.

Konunun hukuk tekniği açısından önemi kadar, söz konusu başvuru bedellerinin mahkeme masraflarının 15-35 katı daha yüksek boyutlarında bir değer taşıması karşısında ekonomik boyutu da önem taşımaktadır.

İtirazen şikayet başvurunda bulunan ve KİK Karar’ı ile bu başvurularında haklı oldukları tespit edilenlerin Kamu İhale Kurumu’na yatırmış oldukları itirazen şikayet başvuru bedelinin hukuka aykırı işlem veya eylemde bulunan İdareye yüklenmesine karar verilmesinin gerektiği düşünülebilir ise de ; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununda ve ikincil mevzuatta bu yönde bir düzenleme mevcut değildir. Bu durumda, Kamu İhale Kurumu bir mahkeme olmadığı için İdari Yargılama Usulü Kanununun 31 nci maddesi ve bu maddenin atıfta bulunduğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 413 ve devam eden madde hükümlerini uygulamak imkanı kalmamıştır.

Bununla beraber, isteklinin haklı çıkması halinde söz konusu bedelin iade edilmemesi, sebepsiz zenginleşme örneğidir.

İhalede istekli veya istekli olabileceklerin , ihale doküman satınalma bedeli , geçici teminat masrafı , belge temini masrafı , noter masrafı ve ihaleye katılım için gereken diğer masraflarının olduğu bir gerçektir. İhalenin kazanılması veya kazanılmaması halinde tüm bu masraflar kendi uhdesinde kalacaktır. İhale iş ve işlemlerinde hukuka aykırı ve kendileri açısından zarara yol açan veya açabilecek bir durum olmadığı sürece şikayet ve/veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması da söz konusu olmayacak ve bunun için şikayet başvuru bedeli ödenmeyecektir. Aksi halde ne olacaktır? İdarenin hukuka aykırı işleminden zarar gören veya görebilecek isteklinin itirazen şikayet başvurusunda bulunması ve bu başvurusu sonucunda iddialarının yerinde görülmesi ve/fakat düzeltici işlem de belirlenmemiş olması halinde, yatırmış olduğu itirazen şikayet başvuru bedelini geri alabilecek midir? Bu konuda aşağıdaki şekilde değerlendirme yapmak mümkündür

Mahkemece haklı çıkan tarafa, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvuru bedelinin ödenmesi konusu, kanımızca söz konusu başvuru bedelinin mahkeme masrafı sayılıp sayılmamasına bağlıdır.

Konu idari yargıyla ilgili olduğu için öncelikle İdari Yargılama Usulü Kanununun içerisinde çözüm aramak gerekmektedir. İdari Yargılama Usulü Hakkında Kanunun 31 nci maddesi uyarınca, İdari Yargılama Usulü Hakkında Kanunda hüküm bulunmayan hususlarla bu arada yargılama giderleri konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır.

Söz konusu yasanın 416 ncı maddesi uyarınca, mahkeme masraflarını peşin olarak ödeyen taraf haklı çıkarsa, bu masraf diğer tarafa yüklenir.

Mahkeme giderlerinin ayrıntıları söz konu yasada sayılmıştır. Bununla beraber, öğretide kabul edildiğine göre, “davanın açılmasından kesin hükme kadar tarafların harcadığı para tutarları yargılama giderleri” olarak kabul edilir. (İbrahim Topuz – Kadir Özkaya, Açıklamalı – İçtihatlı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Sf.696)

Kamu İhale Kurumuna itirazen başvuru bedelleri dava açılması için yapılması zorunlu olduğu, mahiyeti itibariyle de harç niteliğinde olduğu için mahkeme masrafı olarak kabul edilmelidir.

Bu durumda itirazen şikayet başvuru bedelleri ayrı bir dava açılmaksızın, konunun yargılandığı davada hükme bağlanarak mahkeme masrafları arasında gösterilip haksız çıkan tarafa yüklenebilir. Söz konusu bedelin istenebilmesi ayrı bir dava açmayı gerektirmemelidir. Ancak uygulamada bazı mahkeme kararlarında söz konusu giderin ayrı bir dava konusu olabileceği, aynı davada talep edilemeyeceği belirtilmektedir. Bu tür kararlara örnek olarak Ankara 16. İdare Mahkemesinin 14.04.2010 tarih ve E.2010/478 K.2010/482 sayılı kararı gösterilebilir.

Söz konusu karar, Kamu İhale Kurumuna itirazen başvuru bedelini bir mahkeme masrafı olarak kabul etmemektedir. Kuşkusuz bu yorum tarzı karşısında vatandaş, itiraz ve itirazen şikayet yollarını tamamlayarak ayrı bir dava açmak zorunda kalmakta, daha fazla emek ve zaman harcamaktadır. İdarenin ve mahkemenin iş yükü çoğalmakta yani vatandaşın işi zorlaştırılmaktadır.

SONUÇ

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvuru bedelleri, mahkemelerin başvuru bedelleri normal mahkeme masraflarından daha büyük miktara varmaktadır. Bu nedenle dava açma hakkı ve yargıya başvurma açısından caydırıcı etkisi çok fazladır. Bu nedenle savunma hakkını kısıtladığı için Anayasaya aykırılığı da savunulabilir. Ancak her halükarda miktarlarının mahkemelere başvuru bedellerinden çok yüksek miktarlara ulaşması karşısında önemi çok daha fazladır.

4734 Sayılı Kanunun görevlilerin ceza sorumluluğunu düzenleyen 60. maddesine göre , "İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır." 657 Sayılı devlet Memurları Kanunun Kişisel Sorumluluk Ve Zarar başlıklı 12 nci maddesine göre ; " Devlet memurları, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendilerine teslim edilen Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar." Aynı Kanunun Kişilerin Uğradıkları Zararlar başlıklı 13 ncü maddesi ise şu şekildedir ; "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar." 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun Yargısal İnceleme başlıklı 57 nci maddesi gereğince şikayetler ve Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilmektedir. Bu kapsamda , İdarenin hukuka aykırı işlemleri sebebiyle itirazen şikayet başvuru bedeli ödemek zorunda kalan ve bu şikayetinde haklı bulunanların, bu meblağı ilgili İdareden talep edebilmelerinin ve dava konusu yapılması mümkündür.

           Yazımızda bu konuyu incelemeye çalışacağız.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde

"(3) İdarenin izni ile devredilen ve geçici kabulü yapılan işlerde;

a) (Değişik:RG-3/7/2009-27277)Devir öncesinde veya sonrasındaki dönemde işin ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki kısmını gerçekleştiren yüklenicilere “yüklenici iş bitirme belgesi”,

b) İlk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

düzenlenir.

www.kikuyusmazlikkararlari.com kaybettiğiniz ihaleleri geri kazandırır..

Danışmanlığını yaptığımız firmanın ihaleden haksız yere elenmesi neticesinde KİK e yaptığımız başvuru neticesinde KİK düzeltici işlm kararı vermiştir. Karar aşağıdadır..

Toplantı No     : 2020/019

Gündem No     : 31

Karar Tarihi     : 07.05.2020

Karar No     : 2020/UY.II-824

BAŞVURU SAHİBİ:

Yusuf SÖNMEZ


İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kayseri ve Civarı Elektrik Türk A.Ş.,


BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/67108 İhale Kayıt Numaralı “Kayseri İli 20-38-06 Grup No’lu Tomarza İlçesi ENH ve AG-YG (OG) Elektrik Tesisleri Yapımı” İhalesi

 
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kayseri ve Civarı Elektrik Türk A.Ş. tarafından 04.03.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kayseri İli 20-38-06 Grup No’lu Tomarza İlçesi ENH ve AG-YG (OG) Elektrik Tesisleri Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Yusuf Sönmez’in 20.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.03.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.04.2020 tarih ve 16755 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.04.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 
Başvuruya ilişkin olarak 2020/627 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 
KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin, idare tarafından hesaplanan sınır değerin altında olduğu gerekçesiyle İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesi gereğince açıklama istenmeksizin reddedildiği, ancak söz konusu işlemin yerinde olmadığı, şöyle ki;

ATC Özel Mühendislik A.Ş. ile Akın Özel tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan “Modüler Hücreler” iş kalemi için birim fiyat teklif edilmediği ve Akın Özel gerçek kişisinin aynı zamanda ATC Özel Mühendislik A.Ş. tüzel kişiliğinin yönetim kurulu başkanı ve sermayesinin yarısına sahip olduğu tespiti üzerine adı geçen istekliler tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğu gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, haklarında bu Kanun’un 58’inci maddesinde belirtilen hükümlerin uygulandığı, ancak bu isteklilerin tekliflerinin sınır değer hesabına dâhil edilmediği, bu noktada Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 54’üncü maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.1.5’inci maddesi dikkate alındığında birim fiyat teklif cetveli üzerinde yapılan aritmetik hata, miktar ve birim fiyat gibi değerlendirmelerin ihalenin ilk oturumunda gerçekleştirilen işlemler olmadığı, ayrıca bu istekliler hakkında anılan Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen yasak fiil veya davranışta bulunulduğunun tespiti üzerine gerçekleştirilen işlemlerin de sınır değer hesabına etkisinin bulunmadığı, bu nedenlerle adı geçen isteklilerinin tekliflerinin sınır hesabına dâhil edilmesi gerektiği, bu çerçevede yapılan hesaplama neticesinde tekliflerinin sınır değerin üzerindeki en avantajlı teklif olacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde “…Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

…

Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54’üncü maddesinde “(1) Başvuru ve teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır.

(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

a) Yazılı olması.

b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi.

c) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması.

ç) Üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması.

d) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, Türkiye’de faaliyet gösteren tüzel kişilerin vergi kimlik numarasının belirtilmesi.

e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.

…

(5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1.1. Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra;

Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır.

…

45.1.1.5. Bu madde kapsamında sınır değer hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin teklifleri “geçerli teklif” olarak dikkate alınacaktır. …” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “İhale konusu işin

a) Adı: Kayseri İli 20-38-06 Grup No’lu Tomarza İlçesi ENH ve AG-YG(OG) Elektrik Tesisleri Yapımı

..

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Talas İlçesi Alaybeyli DM -Tomarza Arası, Reşadiye Mahallesi Talas TM ile Alaybeyli DM Arası ENH Elektrik Tesislerinden oluşan 1 (bir) grup elektrik tesisi yapım işi …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

…

d) Standart formlar:

Standart Form-KİK015.3/Y: Birim Fiyat Teklif Mektubu, Standart Form-KİK0015.5/Y: Birim Fiyat Teklif Cetveli,

…

f)

…

20.38.06 Grup Birim Fiyat Teklif Cetveli (Teklif Mektubu Eki) (Grup iş içerisindeki birim fiyat kalemleri, Excel dosyası formatında formüllü olarak ihale dokümanı kapsamında bulunan TEKNİK ŞARTNAME_20.38.06 klasörü içerisinde verilmiştir. İstekliler birim fiyatlarını bu Excel dosyasına girerek oluşturacaklar ve çıktısını alarak tüm sayfaları firma kaşesi ve yetkili imzalar konularak teklif mektubu ekinde sunacaklardır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sınır değer”  başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır …” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatında teklif mektubunda bulunması gereken şartlar belirlenmiş olup yukarıda aktarılan Yönetmelik maddesinde teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından belirlenen bu niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmamasının teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edileceği ifade edilmiştir. Bu noktada ise teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, birim fiyat teklif mektubu (Standart Form-KİK015.3/Y:) ve eki birim fiyat teklif cetvelinin (Standart Form-KİK0015.5/Y) ihale dokümanı kapsamında yer aldığı anlaşılmıştır. Ayrıca ihale dokümanı kapsamında iş kalemlerine yer verilen “20.38.06 Grup Birim Fiyat Teklif Cetveli” başlıklı Excel tablosuna yer verildiği görülmüş olup istekliler tarafından da söz konusu tablonun içerisinde yer alan iş kalemleri için birim fiyatların oluşturulması ve imzalanmak suretiyle birim fiyat teklif mektubu ekinde sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

Bu hususlar çerçevesinde ihalenin süreci incelendiğinde, başvuru konusu ihaleye 16 istekli tarafından teklif verildiği bir tutanakla tespit edilerek hazır bulunanlara duyurulduğu ve ihaleye başlanıldığı, teklif zarflarının açılmak suretiyle isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektupları ile geçici teminatların usulüne uygun olup olmadığına yönelik kontrolünün gerçekleştirildiği, bu hususa ilişkin olarak da ihale tarihinde düzenlenen “Teklif Zarfı Açma ve Belge Kontrol Tutanağı”nda ATC Özel Mühendislik A.Ş. ve Akın Özel dâhil ihaleye katılımda bulunan isteklilerin tamamının “Teklif Mektubu” sütunu ile “Teklif Mektubu eki Cetvelleri” sütununda “var” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup istekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet açıklandıktan sonra tekliflerin değerlendirmesini gerçekleştirmek üzere ihalenin ilk oturumunun sonlandırıldığı anlaşılmıştır.

Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ise, ATC Özel Mühendislik A.Ş. ile Akın Özel tarafından sunulan “20.38.06 Grup Birim Fiyat Teklif Cetveli”nde yer alan“Modüler Hücreler” iş kalemine ait “birim fiyat” kısmında herhangi bir tutar belirtilmediği ve Akın Özel gerçek kişisinin aynı zamanda ATC Özel Mühendislik A.Ş. tüzel kişiliğinin yönetim kurulu başkanı ve sermayesinin yarısına sahip olduğu tespiti üzerine adı geçen isteklilerce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğu gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, haklarında bu Kanun’un 58’inci maddesinde belirtilen hükümlerin uygulandığı ve bu isteklilerin tekliflerinin sınır değer hesabına dâhil edilmediği,

İhale komisyonu tarafından yapılan sınır değer hesabında 14 isteklinin teklifinin dikkate alındığı ve yapılan hesaplama sonucunda sınır değerin 4.697.566,76 TL olarak belirlendiği, teklif bedelleri sınır değerin altında olduğu tespit edilen başvuru sahibi Yusuf Sönmez ile Mehmet Ertuğrul Türkmen - Bilmet Enerji Elektrik İnşaat Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının tekliflerinin İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesi gereğince açıklama istenmeksizin reddedildiği, netice itibarıyla ihalenin Güneş İnş. Demir Doğrama Taahhüt Ltd. Şti. - Karelsan Elektrik İnşaat Sondaj Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, İçten Enerji Elektrik İnşaat Taahhüt İmalat İhracat İthalat San. ve Tic. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Bu noktada inceleme konusu ihale açısından öncelikle açıklığa kavuşturulması gereken husus, ATC Özel Mühendislik A.Ş. ile Akın Özel’nin teklifinin hangi gerekçe/gerekçelerle sınır değer hesabına dâhil edilmediğidir. Bu nedenle 13.03.2020 onay tarihli ihale komisyonu kararı ve başvuru sahibinin şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan 30.03.2020 tarihli karar incelendiğinde, Akın ÖZEL ve ATC ÖZEL Müh. A.Ş.nin birim fiyat teklif mektubu eki “20.38.06 Grup Birim Fiyat Teklif Cetveli”nde yer alan “Modüler Hücreler” iş kalemine ait “birim fiyat” kısmında herhangi bir tutar belirtilmediği gerekçesiyle adı geçen isteklilerinin sınır değer hesabına dâhil edilmediği anlaşılmış olup inceleme bu çerçevede yapılmıştır.

Yukarıda aktarılan Kanun’un 36’ncı maddesine göre, ihale komisyonu tarafından ilk oturumda isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı hususlarının kontrol edileceği belirtilmiştir. Anılan Kanun’un 37’nci maddesine göre tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36’ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği öngörülmüş olup bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçileceği ifade edilmiştir. Bu aşamada ise isteklilerin yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı hususlarının inceleneceği belirtilmiş olup uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan yukarıda aktarılan Tebliğ maddelerinde yapım işleri ihalelerinde 4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubunu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin tekliflerinin “geçerli teklif” olarak dikkate alınacağı açıklanmış olup sınır değer hesaplamasında bu şekilde belirlenen geçerli tekliflerin esas alınacağı belirtilmiştir.

Bu çerçevede isteklilerin yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı hususlarının ilk oturumun konusunu oluşturmadığı, diğer bir deyişle bu yöndeki değerlendirmelerin anılan Kanun’un 37’nci maddesi gereğince tekliflerin ayrıntılı değerlendirilmesi aşamasında gerçekleştirileceği göz önüne alındığında, bu aşamada yapılan değerlendirmelerin sınır değer hesaplanmasına esas teklif fiyatlarının belirlenmesinde dikkate alınmayacağı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, ATC Özel Mühendislik A.Ş. ve Akın Özel tarafından birim fiyat teklif mektubu ile birlikte sunulan “20.38.06 Grup Birim Fiyat Teklif Cetveli” incelendiğinde, “Modüler Hücreler” iş kalemine ait “birim fiyat” ve “toplam fiyat” kısımlarının boş bırakılmış olduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğine, ATC Özel Mühendislik A.Ş. ve Akın Özel tarafından birim fiyat teklif mektubu ile birlikte sunulan “20.38.06 Grup Birim Fiyat Teklif Cetveli”nde yer alan Modüler Hücreler” iş kalemine ait “birim fiyat” kısmının boş bırakılmış olduğu görülmekle birlikte, bu hususa yönelik yapılan incelemenin ilk oturumun konusunu oluşturmadığı ve sınır değer hesaplamasında 4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi uyarınca teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunulduğu ilk oturumda tespit edilen isteklilerin teklif fiyatlarının esas alınması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, ihale komisyonu tarafından adı geçen isteklilerin tekliflerinin sınır değer hesabında dikkate alınmaması işleminin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu neticesine varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ATC Özel Mühendislik A.Ş. ve Akın Özel’in tekliflerinin dikkate alınmak suretiyle sınır değerin yeniden hesaplanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Bilindiği üzere, vergilendirmede, prensip olarak, dönemsellik esastır. Takvim yılı, hesap dönemi veya özel hesap dönemi veyahut kıst hesap dönemi esas alınarak vergilendirme yapılmaktadır. Bu esas hem gelir vergisi hem de kurumlar vergisi açısından geçerlidir (193 sayılı GVK md. 1, 5520 sayılı KVK md.6, 213 sayılı VUK md.174).

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 42-44. maddelerine göre bir işin yıllara sari inşaat ve onarım işi kapsamında değerlendirilebilmesi için aşağıdaki koşulları taşıması gerekmektedir.

1-Faliyet Konusu iş, inşaat ve onarım işi olmalıdır.

2-İnşaat ve onarım işi başkalarının hesabına ve taahhüde bağlı olarak yapılmalıdır.

3-İnşaat ve onarım işi birden fazla takvim yılına sirayet etmelidir.

Yıllara sari inşaat ve onarım işi kapsamına giren işlerde, inşaat ve onarım işinin başlangıç ve bitim tarihi vergilendirme açısından önem arz etmektedir(193 sayılı GVK md.42-44).

Geçici ve kesin kabule tabi olan işlerde geçici kabulün yapıldığını gösteren tutanağın onaylandığı tarih, Geçici ve kesin kabul usulüne tabi olmayan işlerde işin fiilen tamamlandığı veya fiilen bırakıldığı tarih,

Vergilendirme açısından işin bittiği tarih olarak kabul edilir.


Yıllara sari inşaat ve onarma işi yapan mükellefler bu kazançları dolayısıyla geçici vergi ödememektedirler. Bu esas hem gelir hem de kurumlar vergisi mükellefleri için geçerlidir (193 sayılı GVK mük. Md.120, 5520 sayılı KVK md.32 ve 217 Seri No.lu GV GT).

Ancak, yukarıda açıklanan esas dahilinde işin bitiminden sonra bu işler dolayısıyla elde edilen kazançlar dolayısıyla geçici vergi ödeneceği tabiidir. Bir başka ifade ile geçici kabul ile kesin kabul arasındaki dönemde elde edilen kazançlar geçici vergiye tabidir. Zira, iş artık yıllara sari niteliğini yitirmiştir.

Bilidiği üzere, yıllara sari inşaat ve onarım işi yapanlara düzenlenen hakediş raporuna dayanarak hakediş ödemesi (avans olarak ödenenler dahil) yapılmakta ve bu ödemelerden, gelir veya kurumlar vergisine mahsuben %3 oranında tevkif yoluyla vergi ödenmektedir (193 sayılı GVK md 94, 96 ve 5520 sayılı KVK md.15).

Tevkif yoluyla yapılan bu  vergileme, vergideki gecikmeyi telafi etmek; mükellefin vergileme anındaki büyük nakit çıkış yükünü azaltmak amacıyla yapılmaktadır. Tevkif yoluyla yapılan vergileme hasılat (ödeme) üzerinden yapıldığından, net kârlılık oranı %15 kabul edildiğinde, aslında efektif vergi yükü (3/15) %20'ye tekabül etmektedir. Bu nedenle de yıllara sari inşaat ve onarma işlerinden elde edilen kazançlar geçici vergiden ayrışık tutulmuştur.

Yıllara sari inşaat ve onarım işlerinde vergi tevkifatının matrahı, bu işleri yapanlara ödenen hakediş bedelleridir. Kesilen bu vergiler işin bitiminde verilecek yıllık gelir vergisi veya kurumlar vergisi beyannamesinde bildirilen kazanç üzerinden hesaplanacak gelir-kurumlar vergisinden mahsup edilir. İşin devam etmesi nedeniyle kazancı beyannameye dahil edilmemiş olan inşaatlara ilişkin hakedişlerden kesilen gelir vergisi tevkifatları diğer kazanç unsurları üzerinden hesaplanan gelir ya da kurumlar vergisinden mahsup edilemez. Mahsup neticesinde, mükellefe iadesi gereken bir vergi tutarının olması halinde bu tutar, mükellefin talebi doğrultusunda diğer vergi borçlarına mahsup edilir; mükellefin vergi borcunun olmaması halinde ise nakden iade yapılır (193 sayılı GVK md. 121, 5520 sayılı KVK md. 34, 252 Seri No.lu GV GT).

Geçici kabulden sonra alınan hakedişler (kesin hakediş), biten inşaat işiyle ilişkilendirilmeksizin elde edildikleri yılın kar veya zararının tespitinde dikkate alınırlar ve gelir vergisi tevkifatına (stopaj)  tabi tutulmazlar.

Konuyla ilgili Ankara Vergi dairesi Başkanlığının 28.11.2011 tarih ve  B.07.1.GİB.4.06.16.01-2010-KVK-15-4-36 sayılı özelgesi aşağıdaki şekildedir..

İlgide kayıtlı özelge talep formunuzda, taahhüdünüz altında yapımı tamamlanan ... 400 Yataklı Devlet Hastanesi işi ile ilgili geçici kabul tutanağının 20.11.2009 tarihinde onaylandığı belirtilerek, bu tarihten sonra şirketiniz adına yapılacak kesin hakediş ödemesi üzerinden kurumlar vergisi tevkifatı yapılıp yapılmayacağı hususunda Başkanlığımızdan görüş talep etmektesiniz.

193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 42'nci maddesinde; "Birden fazla takvim yılına sirayet eden (5035 sayılı Kanunun 48/4-a maddesiyle değişen ibare. Geçerlilik; 01.01.2004, Yürürlük; 02.01.2004) inşaat (dekapaj işleri de inşaat işi sayılır) ve onarma işlerinde kar veya zarar işin bittiği yıl kati olarak tespit edilir ve tamamı o yılın geliri sayılarak, mezkur yıl beyannamesinde gösterilir." hükmü yer almaktadır.

Yine aynı Kanun'un 44'üncü maddesinde; "İnşaat ve onarma işlerinde geçici ve kesin kabul usulüne tabi olan hallerde geçici kabulün yapıldığını gösteren tutanağın idarece onaylandığı tarih; diğer hallerde işin fiilen tamamlandığı veya fiilen bırakıldığı tarih bitim tarihi olarak kabul edilir.

Bitim tarihinden sonra bu işlerle ilgili olarak yapılan giderler ve her ne nam ile olursa olsun elde edilen hasılat, bu giderlerin yapıldığı veya hasılatın elde edildiği yılın kâr veya zararının tespitinde dikkate alınır." hükmü yer almaktadır.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 15'inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de; Gelir Vergisi Kanununda belirtilen esaslara göre birden fazla takvim yılına yaygın inşaat ve onarım işleri ile uğraşan kurumlara bu işleri ile ilgili olarak yapılan hakediş ödemeleri üzerinden vergi kesintisi yapılacağı hükme bağlanmış olup, söz konusu kesinti oranı 03.02.2009 tarihinden itibaren 2009/14594 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile %3 olarak belirlenmiştir.

Özelge talep formunuz ve eklerinden, taahhüdünüz altında tamamlanan  ... 400 Yataklı Devlet Hastanesi işinin geçici kabul tutanağının 20.11.2009 tarihinde onaylandığı anlaşılmaktadır.

Buna göre,  ... 400 Yataklı Devlet Hastanesi işi ile ilgili olarak geçici kabul tutanağının  onaylandığı tarihten sonra yapılan hakediş ödemeleri o yılın kazancı sayılacağından bu ödemeler üzerinden 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 15'inci maddesine göre vergi kesintisi yapılmaması gerekmektedir.
Bilgi edinilmesini rica ederim.

(Aynı konuyla ilgili yine Ankara Vergi Dairesi Başkanlığının 19.04.2012 tarih ve B.07.1.GİB.4.06.16.01-125[15-11/1]-483 sayılı özelgesi de bulunmaktadır.)

(1) 6728 sayılı Kanunun 28/b maddesiyle 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun “II.Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün (2) numaralı fıkrasına “(4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi halinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.)” şeklinde parantez içi hüküm eklenmiş olup, düzenleme sonrası söz konusu fıkra aşağıdaki gibidir.

“İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi halinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.)”

.....

(4) Söz konusu fıkradaki düzenleme sonrasında, Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ihale makamı olan kurum ve kuruluşlara şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi nedeniyle hükmünden kısmen veya tamamen yararlanılmayan ihale kararına ait damga vergisi ret ve iade edilecektir. Bu çerçevede;

a) 488 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, sürekli damga vergisi mükellefiyeti bulunan mükelleflerce mükellefiyetlerinin bulunduğu vergi dairelerine,

b) 488 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sürekli damga vergisi mükellefiyeti bulunmayan gelir veya kurumlar vergisi mükelleflerince, gelir veya kurumlar vergisi yönünden bağlı oldukları vergi dairelerine,

c) Ödemenin vergi daireleri dışındaki muhasebe birimlerine yapılmış olması durumunda, yukarıda belirtilen ilgili vergi dairesine,

başvurulması durumunda iade işlemi gerçekleştirilecektir.

(5) Başvuru sırasında, damga vergisinin ödendiğine dair makbuz/vergi dairesi alındısı, ihalenin iptal edildiğine ilişkin tevsik edici belge ile ihale makamından ihalenin ne kadarının gerçekleştiğine ilişkin alınacak yazının ibrazı şarttır.

(6) Diğer taraftan, söz konusu ihale konusu işlerde sözleşme düzenlenmiş olması durumunda, sözleşmeye konu işin iptali halinde dahi sözleşmeye ait damga vergisinin iade edilmeyeceği hususuna açıklık getirilmiştir." hükümleri bulunmaktadır.

4735 sayılı Mamu ihaleleri sözleşme kanunun "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi " başlıklı 24. maddesinde "Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir." hükmü bulunmaktadır.

Yukarıdaki hükme göre idareden yapılan iş ile sözleşmenin %80 i arasındaki farkın %5inin ödenmesi talep edilebilir.

Ayrıca sözleşmenin idare tarafından yüklenici kusuru olmadan fesh edilmesi durumunda, ihale için yapılmış olan tüm giderleri (KİK payı, damga vergisi, teminat mektubu için yatırılan ücretler, bunun gibi işin yapımı sırasında harcadığınız ve ispatlayabileceğiniz tüm giderler) mahkeme yoluyla geri alınabilir. 

Bu hususla ilgi 12.6.2017 tarih ve 2017/2508 Karar Nolu Yargıtay KİK tarafından iptal edilen bir ihale için yüklenici firmaye idare tarafından sebebsiz zenginleşme hükümlerine göre ödeme yapması yönünde karar vermiştir.

İhale kararı ve sözleşme damga vergisini ödemek için en çok tercih edilen yöntem nakit olarak vergi dairesine yatırmaktır. Hatta bazı istekliler ihale kararı damga vergisini zamanında ödemediği için daha sözleşme dahi imzalamadan cezai yaptırıma maruz kalmaktadırlar.

Peki sözleşme imzaladıktan sonra sözleşme damga vergisi ödemek mümkün müdür? Bu analizimizde bu konuyu irdelemeye çalışacağız.

488 Sayılı Damga Vergisi Kanununun 15 inci maddesinde yapılan değişiklik ile pul yapıştırılması suretiyle ödeme usulü madde metninden çıkarılmış, buna paralel olarak 16 ve 20 nci maddeler yürürlükten kaldırılmıştır. 488 Sayılı Damga Vergisi Kanununun 18 inci maddesinde yapılan değişiklik ile makbuz karşılığında ödeme şekli asıl ödeme usulü olarak belirlenmiş

488 Sayılı Damga Vergisi Kanununun 5281 sayılı Kanun ile değişik 22 nci maddesi aşağıdaki gibidir

"a)Maliye Bakanlığınca belirlenen mükellefler, kurum ve kuruluşlar tarafından bir ay içinde düzenlenen kağıtların vergisi, ertesi ayın yirminci günü akşamına kadar vergi dairesine bir beyanname ile bildirilir ve yirmialtıncı günü akşamına kadar ödenir.

b) (a) bendi dışındaki hallerde, kâğıdın düzenlendiği tarihi izleyen onbeş gün içinde vergi dairesine bir beyanname ile bildirilir ve aynı süre içinde ödenir. "

Maliye Bakanlığı'nın Damga Vergisi Kanunu 44 Seri Nolu Genel Tebliği'nde

"1- Genel bütçeli dairelerle kişiler arasında düzenlenen kağıtlara ilişkin damga vergisi uygulaması:

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 22 nci maddesinin son fıkrasının Bakanlığımıza verdiği yetkiye istinaden genel bütçeli daireler ile kişiler arasında düzenlenen kağıtlara ilişkin damga vergisinin aşağıda belirtildiği şekilde ödenmesi uygun görülmüştür.

Genel bütçeli daireler ile kişiler arasında düzenlenen kağıtlara (ihale kararları hariç) ait damga vergisi, anılan dairece kağıdın mahiyeti ve nispi veya maktu vergi tutarını gösteren formüle edilmiş bir yazıyla, kişinin tabi olduğu ödeme usulüne bakılmaksızın, kişiler tarafından, kağıdın düzenlenmesinden önce peşin olarak, genel bütçeli idarelere hizmet veren saymanlıklara veya mükellefin gelir veya kurumlar vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine makbuz karşılığı ödenir. Ayrıca, verginin ödendiğine dair mükellefçe getirilecek makbuzun aslının ilgili iş kağıdına bağlanması, makbuzun onaylı bir örneğinin ilgiliye verilmesi ve düzenlenen makbuza da verginin hangi işe ve kağıda ait olduğuna dair bilginin yazılması gerekmektedir. 

Söz konusu kağıtların noterliklerde düzenlenmesi halinde, bu kağıtlara ait damga vergilerinin 1512 sayılı Noterlik Kanunu çerçevesinde noterler tarafından makbuz karşılığı tahsil ve beyan edilmesi uygulamasına devam edilecektir.

Genel bütçeli daireler tarafından alınan ihale kararlarına ait damga vergisinin, ihale kararının müteahhide tebliğinden itibaren en geç 15 gün içinde, verginin mükellefi olan müteahhitlerce, genel bütçeli idarelere hizmet veren saymanlıklara veya mükellefin gelir veya kurumlar vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine, ihale kararının tebliğinden itibaren en geç 15 gün içinde, beyanname verilmeksizin, makbuz karşılığı ödenmesi gerekmektedir." hükümleri bulunmaktadır.

Yukarıdaki hükümlerden de anlaşılacağı üzere Maliye Bakanlığınca belirlenen mükellefler tarafından bir ay içinde düzenlenen kağıtların vergileri ertesi ayın yirmialtıncı gününe kadar ödenebilir. Diğer hallerde ise kağıdın düzenlendiği tarihi izleyen onbeş gün içinde vergi dairesine ödenmesi zorunludur.

Ayrıca; Genel Bütçeye dahil idareler tarafından düzenlenen ihale kararları damga vergisinin ihale kararından itibaren 15 gün içinde makbuz karşılığı ödenmesi, Sözleşme damga vergisinin ise sözleşme düzenlenmeden önce maktu vergi tutarını gösteren belge ile makbuz karşılığı ödenmesi gerekmektedir.

Genel Bütçe kapsamında olmayan idareler ile imzalanan sözleşmelerde yukarıdaki 44 seri nolu tebliğ uygulanmayacaktır.

Maliye Bakanlığı’nca belirlenen mükellefler hangileridir?

1-Katma Bütçeli İdareler

2-İl Özel İdareleri ve Belediyeler

3-Döner Sermayeli Kuruluşlar

4-Bankalar

5-Kamu İktisadi Teşebbüsleri

6-Devler ve Kamu İktisadi Teşebbüsleri İştirakleri

7-Özerk Kuruluşlar

8-Diğer Kamu Kurumları

9-Anonim Şirketler

10-Kurumlar Vergisi Kanuna Tabi Diğer Mükellefler (32 Seri No’lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği)

11-Kollektif ve Adi Komandit Şirketler (32 Seri No’lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği)

12-Bilanço Esasına Göre Defter Tutanlar (32 Seri No’lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği)

13-İşletme Esasına Göre Defter Tutanlar (43 Seri No’lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği)

14-Serbest Meslek Erbabı (44 Seri No’lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği)

16, 32, 43 ve 44 Seri No.lu Damga Vergisi Genel Tebliğleri ile damga vergisi mükellefiyeti ile ilgili düzenlemeler yapılmış olup Yukarıda 1-9 arası sayılan mükelleflerin (Anonim şirketler dahil) sürekli Damga Vergisi mükellefiyeti tesis ettirmesi zorunludur. Yukarıda 10-14 arasındaki  Mükelleflerin ise sürekli Damga Vergisi mükellefiyeti tesis ettirmesi kendi isteklerine bırakılmıştır.

Sürekli Damga Vergisi mükellefiyeti tesis ettiren kurumlar "Damga Vergisi Defteri" tutmak ve onaylatmak zorundadır. Bu konuda, diğer defterlerde olduğu gibi tasdik zamanına, kayıt nizamına vb. uyulmak zorundadır.

Genel Bütçeli İdareler Hangileridir?

Hangi idarelerin genel bütçe kapsamında olduğunu görmek için aşağıdaki linki tıklayabilirsiniz.

http://euygulama.dpb.gov.tr/devletteskilati/kontrollu/Butce.aspx

Limited Şirketler Damga Vergisi Defteri tutmak zorunda mıdır?

Limited şirketler Damga Vergisi defteri tutmak zorunda değildir. 43 Seri no’lu tebliğde açıklandığı üzere limited şirketlerin ‘’sürekli Damga Vergisi mükellefiyeti tesis ettirmesi" ve Damga Vergisi defteri tutmaları ihtiyaridir. Sürekli mükellefiyet tesis ettirmek istemeyen bu mükelleflerin, Damga Vergisi defteri tutmalarına gerek bulunmamaktır. Ancak limited şirketlerin sürekli mükellefiyet tesis ettirmesi halinde Damga Vergisi defterini tasdik ettirmek suretiyle tutması zorunludur.

Anonim Şirketler taraf oldukları işlemlere ilişkin Damga Vergilerini nasıl öderler?

Anonim Şirketler (Vergi Usul Kanunu) VUK’a göre Damga Vergisi Defteri tutmak, onaylatmak ve kayıt nizamına ilişkin hükümlere uymak zorundadırlar. Anonim Şirketler bir ay içinde düzenlenen kağıtların vergisini ertesi ayın 23. günü akşamına kadar beyan edip 26. günü akşamına kadar ödeyebilirler.

Limited şirketler taraf oldukları işlemlere ilişkin Damga Vergilerini nasıl öderler?

Bu konuyu ikiye ayırabiliriz.

a) Sürekli Mükellefiyet Tesis Ettirmeyi Tercih Eden Limited Şirketler

Tercihini sürekli mükellefiyet tesis ettirmekten yana kullanan limited şirketler, Damga Vergisi mükellefiyetlerini anonim şirketlerin tabi olduğu esaslara göre yerine getireceklerdir. Buna göre, bu yöntemi tercih eden mükellefler, VUK’a göre Damga Vergisi defteri tutmak, onaylatmak ve kayıt nizamına ilişkin hükümlere uymak zorundadırlar. Bu mükellefler bir ay içinde düzenlenen kağıtların vergisini ertesi ayın 23. günü akşamına kadar beyan edip 26. günü akşamına kadar ödeyebilirler.

b) Sürekli Mükellefiyet Tesis Ettirmemeyi Tercih Eden Limited Şirketler

Tercihini sürekli mükellefiyet tesis ettirmemekten yana kullanan limited şirketler ise,  düzenledikleri veya taraf oldukları kağıtlara ilişkin damga vergilerini Kanunun 22’nci maddesi uyarınca kağıdın düzenlendiği tarihi izleyen onbeş gün içinde ilgili vergi dairesine Damga Vergisi beyannamesi ile bildirecek ve aynı süre içinde ödeyeceklerdir

Konuyu bir örnekle açıklamaya çalışalım.

a) Damga Vergisi Kanununa göre süreksiz mükellefiyeti ihtiyari olarak seçen A Limited Şirketi  05.05.2017 tarihinde Genel Bütçeye dahil olan bir idare ile sözleşme imzalamıştır. Bu durumda A Limited Şirketi sözleşme imzalamadan önce Sözleşme Damga Vergisini ödeyecektir.

b) Damga Vergisi Kanununa göre süreksiz mükellefiyeti ihtiyari olarak seçen A Limited Şirketi  05.05.2017 tarihinde Genel Bütçeye dahil olmayan bir idare ile sözleşme imzalamıştır. Bu durumda A Limited Şirketi sözleşme imzaladıktan sonra en 20.05.20.15 tarihine kadar Vergi Dairesine beyan ederek Sözleşme Damga Vergisini ödeyecektir.

c) A Limited Şirketi sürekli mükellefiyet tesis ettirmeyi tercih etmiş ise 05.05.2017 tarihinde Genel Bütçeye dahil olmayan bir idare ile imzaladığı sözleşme için 23.06.2017 tarihine kadar Vergi Dairesine beyan ederek 26.06.2017 tarihine kadar sözleşme damga vergisini ödeyebilecektir.

SONUÇ

Damga Vergisi Defteri tutması zorunlu olan Anonim Şirketler ile Damga Vergisi Defteri tutmayı tercih eden Limitied Şirketler, Kollektif ve Adi komandit Şirketler Genel Bütçeye Dahil olmayan (Üniversiteler, Belediyeler, SGK, v.b) idareler ile imzalayacakları sözleşmeler için sözleşme damga vergisini sözleşme imzalandığı tarihten sonraki ayın yirmialtısına kadar ilgili vergi dairelerine ödeyebilirler.